En el art. 9 LAP se
recogen los supuestos en los que se exime al médico de recabar el
consentimiento del paciente (apartado 2) así como aquellos otros casos en los
que, aun siendo necesario el mismo, éste no provendrá de la persona que se
somete a la intervención médica de que se trate, sino una tercera persona (apartados
3 y siguientes).
En el primero de los casos (falta de consentimiento absoluta)
se incluyen aquellos supuestos en los que la Ley prevé como obligatoria la intervención, independientemente
de la voluntad del sujeto (por ejemplo, si existe riesgo para la salud pública),
así como los casos en los que la persona, atendiendo a las condiciones en las
que se encuentra (por ejemplo, en estado de inconsciencia) y a la urgencia del
caso, no puede esperarse a recabar el consentimiento, bien del paciente, bien
de una tercera persona.
Por otro lado, bajo el término de “consentimiento por
representación” (falta de consentimiento relativa, pues consentimiento
existirá, aunque no provenga del paciente) se hace alusión a aquellos supuestos
en los que la persona objeto de la intervención médica no puede consentir
porque no tiene la capacidad suficiente para comprender el acto al que va a ser
sometido, por lo cual debe prestar el consentimiento para validar el acto
médico una tercera persona. Aquí incluye la LAP , en el apartado
tercero del art. 9, a
las personas (se supone, mayores de edad, pues posteriormente se refiere
expresamente a los menores) incapaces de
hecho (por ejemplo, un anciano con la capacidad mental disminuida), a las personas con capacidad modificada
judicialmente (término que sustituye al de incapacitado a fin de adecuar la
normativa española a la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006) y a
los menores de edad sin suficiente
capacidad de juicio, si bien, en este último caso, el legislador prevé ciertas
limitaciones también en el caso de los menores maduros.
De acuerdo con el art. 9.6 LAP, en aquellos casos en los
que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas
vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, la decisión deberá
adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del mismo.
Las decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en
conocimiento de la autoridad judicial para que adopte la resolución
correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar
la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios podrán
adoptar las medidas necesarias para garantizar la vida o salud del paciente,
amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de
estado de necesidad.
Finalmente, cabe añadir que en el art. 9.6 de la LAP:
«la
prestación del consentimiento por representación será adecuada a las
circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre
en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente
participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del
proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le
ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos
adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos
de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con
discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.»
Según el art. 162.II.1 del Código Civil (en adelante, CC),
«los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de
sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1.º Los actos relativos a
derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo». Aunque este precepto
se refiere a los menores sujetos a patria potestad, la doctrina lo considera
aplicable, por analogía o por interpretación extensiva, también a los menores
sujetos a tutela y a las personas con capacidad modificada judicialmente. De
este modo, si aplicamos este precepto también a las personas con capacidad
modificada judicialmente, la conclusión a la que se llega es que corresponde a la
propia personas con capacidad modificada judicialmente, si tiene suficientes
condiciones de madurez, ejercitar sus derechos de la personalidad, de forma que
sólo en ausencia de las indicadas condiciones el tutor de la personas con
capacidad modificada judicialmente o, eventualmente, su curador, podrán
intervenir en este ámbito. Lo decisivo, pues, para el ejercicio de estos
derechos es la posesión de ciertas condiciones de madurez, que es una situación
fáctica y no depende de la condición de menor o personas con capacidad
modificada judicialmente.
Así pues, en principio, la prestación del necesario
consentimiento para someterse a cualquier tipo de acto médico debería
corresponder exclusivamente a la personas con capacidad modificada
judicialmente si reúne las condiciones de madurez suficientes, pues no cabe
duda alguna de que la salud, la vida o la integridad personal entran en el
campo de los derechos de la personalidad y éstos no son transferibles ni
representables, siempre que se esté en posesión de un grado de madurez
suficiente como para resolver la situación. Además, hay que tener en cuenta que
la modificación judicial de la capacidad por sí misma, aunque conlleve el
sometimiento a tutela, no afecta a la esfera personal de la persona con
capacidad modificada judicialmente.
Así se desprende también del art. 9.3.b) LAP, cuando
establece que "se otorgará el
consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (...) Cuando el
paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la
sentencia." Por lo tanto deberá tenerse en cuenta, en todo caso, el
alcance de la sentencia de incapacitación, esto es, no cabe entender que la
incapacitación con sometimiento a tutela implica la pérdida de la posibilidad
de ejercicio de los derechos de la personalidad de la persona con capacidad
modificada judicialmente, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo
contrario.
Podría suceder que la sentencia de incapacitación prevea
la necesidad de consentimiento por parte del representante legal, pero que el
médico entienda que el paciente tiene plena capacidad de juicio (por ejemplo,
porque está en un momento de lucidez). En este caso, y siendo la voluntad del
paciente y del representante legal contrapuesta, quedaría abierta la vía
judicial para que se fije correctamente, a través de los medios oportunos, la capacidad
o no del paciente con capacidad modificada judicialmente.
Prof. Dr. Sergio Romeo Malanda
Profesor Titular de
Derecho Penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Miembro del Comité
de Ética Asistencial del H Dr Negrín
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