Toma de decisiones con pacientes menores de edad

La Ley 41/2002 (LAP) hace mención expresa a la cuestión de la minoría de edad en su art. 9.3. Según este precepto:

“Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (...) c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.”

Así pues, interpretando este artículo a sensu contrario, el paciente menor de edad que sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención podrá consentir ésta por sí mismo, lo cual resulta plenamente coherente con lo establecido en el ya referido art. 162.II.1 CC. Ahora bien, cuando no sea así, será su representante legal quien otorgará el consentimiento.

Por lo que respecta a la determinación de la madurez del menor, ésta no viene vinculada de forma estricta a una determinada edad, sino únicamente a la capacidad concreta para comprender los pros y los contras del tratamiento, así como del alcance y consecuencias de su decisión. Para poder determinar dicha capacidad, el profesional sanitario tendrá, en consecunciam que oir al menor. En varias disposiciones, la normativa españala relativa a menores edad exige recabar la opinión de estos de forma obligatoria cuando tengan doce años cumplidos. No obstante, el derecho a ser oído debe ser repestado independientemente de la edad del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

«1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (…)».

Aunque este derecho a ser oído está legalmente circunscrito a los supuestos en los que el consentimiento lo va a prestar el representante legal, es evidente que debe ser aplicado de forma más amplia, y que el menor debe ser oído antes en todo momento, muy especialmente para decidir, precisamente, si tiene suficiente capacidad natural de juicio o, por el contrario, si carece de ella y, en tal caso, recabar el consentimiento de sus representantes legales.

Además, la capacidad exigida no tiene por qué ser la misma en todo tipo de actos médicos, pues hay algunos que por su complejidad necesitarán de un mayor discernimiento de la persona que otros, que en principio cualquiera podría entender. Será el médico que atiende al paciente menor en cada caso concreto quién deberá determinar si éste reúne las condiciones de capacidad requeridas. De ser ello así, la voluntad del menor será suficiente para amparar el acto médico; de los contrario, el profesional sanitario deberá recabar el consentimiento de sus representantes legales.

No obstante lo anterior, cuando nos encontremos ante menores no emancipados o que no hayan cumplido aún los dieciséis años, dada la dificultad práctica para determinar la capacidad para consentir de éstos, parece aconsejable que el médico consulte a los representantes legales antes de realizar cualquier tratamiento, como práctica más fiable, y exija también su consentimiento, especialmente si se trata de un acto médico de grave riesgo, pues no puede olvidarse la función primordial de los padres y representantes legales de velar por el menor, lo cual parece exigir su participación en el proceso deliberativo y de toma de decisión.

De esta forma, el médico podrá formarse correctamente su opinión acerca de la madurez del menor para entender realmente los riesgos de la intervención a la que va a ser sometido, lo cual supondrá su consideración o no como interlocutor válido a los efectos de tomar la decisión oportuna para someterse o no a dicho acto médico.

Pero todo ello sin olvidar que, en ciertas circunstancias, el art. 9.3 LAP  ampara la decisión de un médico de aceptar la decisión tomada por un menor de edad, sin intervención de sus representantes legales, si considera que se trata de un paciente plenamente capaz, atendiendo a las circunstancias del hecho. No obtante, únicamente debería hacerse uso de esta facultad en casos muy especiales (por ejemplo, cuando la decisión médica de hacer intervenir a los padres del paciente menor pudiera afectar de un modo negativo a la relación médico-paciente, como puede suceder en el caso de consultas acerca de la sexualidad o las drogas, pues la práctica diaria (esencialmente en atención primaria) muestra que mucho menores acuden a sus médicos para resolver sus dudas, precisamente por la existencia de una garantía de confidencialidad.

Por otro lado, el art. 9.4 LAP establece, en primer lugar, que cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y que sean capaces intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención no cabe prestar el consentimiento por representación. En realidad, esta disposición no aporta nada nuevo al tratamiento jurídico del consentimiento de los menores de edad, por lo que resulta totalmente superflua e innecesaria. A lo sumo, permite extraer una presunción general de capacidad para prestar un consentimiento válido en los menores emancipados (v. arts. 48 y 316 CC), pero ello va de suyo con la concesión de la emancipación (que por otra parte, requiere haber cumplido dieciséis años, por lo que no tiene micho sentido su mención expresa).

Sí resulta de mayor interés el controvertido apartado segundo del referido art. 9.4 LAP:

«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.»

Puede plantear dudas el significado de “actuación de gave riesgo”, pues tanto podría referirse al riesgo de la intervención médica para la salud del paciente, como a la gravedad de la enfermedad en sí misma. En el primer caso, habría que informar a los representantes legales del menor cuando la intervención médica pueda afectar de una forma relevante a la salud del mismo; en el segundo, habría que informar a los padres cuando la intervención médica pretenda tratar una enfermedad especialmente grave. Tampoco debe descartarse que el precepto analizado abarque ambos supuestos.  En todo caso, la apreciación de la situación de “grave riesgo” le corresponde al facultativo.

Prof. Dr. Sergio Romeo Malanda

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Miembro del Comité de Ética Asistencial del H Dr Negrín

Toma de decisiones con pacientes con la capacidad judicialmente modificada

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, LAP) recoge el marco jurídico general en materia biomédica. Esta Ley señala en su art. 2.3 que el paciente tiene derecho a decidir libremente entre las distintas opciones clínicas disponibles “después de recibir la información adecuada”. Esta información deberá prestarse en términos comprensibles para el paciente o para las terceras personas que accedan a la misma (bien porque deban consentir en su lugar, bien porque el paciente lo ha permitido de manera expresa o tácita), lo que significa que deberá adaptarse a su nivel intelectual y cultural, evitando en lo posible el recurso al lenguaje técnico (cfr. arts. 4.2 y 5.1 y 2 LAP).

En el art. 9 LAP se recogen los supuestos en los que se exime al médico de recabar el consentimiento del paciente (apartado 2) así como aquellos otros casos en los que, aun siendo necesario el mismo, éste no provendrá de la persona que se somete a la intervención médica de que se trate, sino una tercera persona (apartados 3 y siguientes).

En el primero de los casos (falta de consentimiento absoluta) se incluyen aquellos supuestos en los que la Ley prevé como obligatoria la intervención, independientemente de la voluntad del sujeto (por ejemplo, si existe riesgo para la salud pública), así como los casos en los que la persona, atendiendo a las condiciones en las que se encuentra (por ejemplo, en estado de inconsciencia) y a la urgencia del caso, no puede esperarse a recabar el consentimiento, bien del paciente, bien de una tercera persona.

Por otro lado, bajo el término de “consentimiento por representación” (falta de consentimiento relativa, pues consentimiento existirá, aunque no provenga del paciente) se hace alusión a aquellos supuestos en los que la persona objeto de la intervención médica no puede consentir porque no tiene la capacidad suficiente para comprender el acto al que va a ser sometido, por lo cual debe prestar el consentimiento para validar el acto médico una tercera persona. Aquí incluye la LAP, en el apartado tercero del art. 9, a las personas (se supone, mayores de edad, pues posteriormente se refiere expresamente a los menores) incapaces de hecho (por ejemplo, un anciano con la capacidad mental disminuida), a las personas con capacidad modificada judicialmente (término que sustituye al de incapacitado a fin de adecuar la normativa española a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006) y a los menores de edad sin suficiente capacidad de juicio, si bien, en este último caso, el legislador prevé ciertas limitaciones también en el caso de los menores maduros.

De acuerdo con el art. 9.6 LAP, en aquellos casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del mismo. Las decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

Finalmente, cabe añadir que en el art. 9.6 de la LAP:

«la prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.»

Según el art. 162.II.1 del Código Civil (en adelante, CC), «los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1.º Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo». Aunque este precepto se refiere a los menores sujetos a patria potestad, la doctrina lo considera aplicable, por analogía o por interpretación extensiva, también a los menores sujetos a tutela y a las personas con capacidad modificada judicialmente. De este modo, si aplicamos este precepto también a las personas con capacidad modificada judicialmente, la conclusión a la que se llega es que corresponde a la propia personas con capacidad modificada judicialmente, si tiene suficientes condiciones de madurez, ejercitar sus derechos de la personalidad, de forma que sólo en ausencia de las indicadas condiciones el tutor de la personas con capacidad modificada judicialmente o, eventualmente, su curador, podrán intervenir en este ámbito. Lo decisivo, pues, para el ejercicio de estos derechos es la posesión de ciertas condiciones de madurez, que es una situación fáctica y no depende de la condición de menor o personas con capacidad modificada judicialmente.

Así pues, en principio, la prestación del necesario consentimiento para someterse a cualquier tipo de acto médico debería corresponder exclusivamente a la personas con capacidad modificada judicialmente si reúne las condiciones de madurez suficientes, pues no cabe duda alguna de que la salud, la vida o la integridad personal entran en el campo de los derechos de la personalidad y éstos no son transferibles ni representables, siempre que se esté en posesión de un grado de madurez suficiente como para resolver la situación. Además, hay que tener en cuenta que la modificación judicial de la capacidad por sí misma, aunque conlleve el sometimiento a tutela, no afecta a la esfera personal de la persona con capacidad modificada judicialmente.

Así se desprende también del art. 9.3.b) LAP, cuando establece que "se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (...) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia." Por lo tanto deberá tenerse en cuenta, en todo caso, el alcance de la sentencia de incapacitación, esto es, no cabe entender que la incapacitación con sometimiento a tutela implica la pérdida de la posibilidad de ejercicio de los derechos de la personalidad de la persona con capacidad modificada judicialmente, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.

Podría suceder que la sentencia de incapacitación prevea la necesidad de consentimiento por parte del representante legal, pero que el médico entienda que el paciente tiene plena capacidad de juicio (por ejemplo, porque está en un momento de lucidez). En este caso, y siendo la voluntad del paciente y del representante legal contrapuesta, quedaría abierta la vía judicial para que se fije correctamente, a través de los medios oportunos, la capacidad o no del paciente con capacidad modificada judicialmente.

Prof. Dr. Sergio Romeo Malanda

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Miembro del Comité de Ética Asistencial del H Dr Negrín

Reflexionando sobre la Adecuación del Esfuerzo Terapéutico

Como casi todo en la vida, el día a día de los profesionales de la salud requiere de conocimientos, habilidades y motivación. Los conocimientos, avalados por la evidencia científica, y las habilidades, adquiridas por la experiencia, se plasman en la elaboración de protocolos y la aplicación de metodologías de cuidados.

La motivación es un elemento más sutil y personal. Cada uno de nosotros tenemos motivos para hacer lo que hacemos y pensar lo que pensamos. Sobre cada hecho concretos, personas diferentes pueden hacer un juicio totalmente contrario, lo cual no sería relevante si no fuera porque, para los profesionales de la salud, los hechos suelen referirse a terceras personas, los pacientes, y evidentemente, lo que pensamos sobre ellos y los juicios que hacemos sobre sus circunstancias les afectan en cuestiones relevantes de sus vidas.

Constantemente y de manera casi inconsciente juzgamos la realidad que nos rodea según nuestros valores y creencias. Y estos valores y creencias, que evidentemente no todos tenemos los mismos, vehiculizan dichos juicios. Nuestro trabajo, tan cercano a cuestiones de especial relevancia para el ser humano como la vida o la muerte, nos exige elevar nuestros juicios a un necesario nivel de conciencia para poder darnos cuenta de lo relevante de nuestra actuación y sus efectos sobre las personas que cuidamos. Es decir, necesitamos pararnos y reflexionar.

Con este objetivo de reflexionar hemos planteado la sesión número dos de nuestro curso “Miércoles de Bioética”.

Para ello partimos de un video que, a modo de ejemplo, ilustra una situación en la que todos los personajes, profesionales y familiares, exponen sus juicios sobre la situación de Antonia, una anciana en fase terminal no agónica que vive con su hija y cuidadora principal, Mamen. La escena resulta familiar para muchos trabajadores de los servicios de salud. La situación de la anciana se plantea como irreversible, y además se van sumando complicaciones “normales” que hacen evidente la necesidad de plantear cuestiones como: “¿hasta cuándo?, ¿hasta dónde?”, es decir, sobre la proporcionalidad o desproporcionalidad de las medidas, en conclusión, se cuestiona si la intervención es fútil.

Evidentemente, en la Adecuación del Esfuerzo Terapéutico, la toma de decisiones es un proceso complejo.

El legislador intenta regular el procedimiento por el que debe aplicarse la proporcionalidad del esfuerzo terapéutico. En nuestra comunidad autónoma el marco legal necesario lo encontramos en la Ley 1/2015, de 9 de febrero, de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida (BOC 30, de 13.2.2015).

Como suele ocurrir con las leyes, en ellas se dice “qué no hacer”, pero no resuelve claramente el “cómo hacer”. A modo de pinceladas, podemos intuir algunas referencias en su artículo 21 a la necesidad de la práctica deliberativa, y, por otro lado, el artículo 28 de la misma ley contempla la necesidad de consulta, en casos de discrepancias, a los Comités de Ética Asistencial.

Por todo ello consideramos que el enfoque de esta sesión debía ser eminentemente práctico. Queríamos plantear la necesidad de pararnos, reflexionar y aprender a afrontar los cuestionamientos éticos siguiendo un modelo deliberativo concreto.

Es el modelo deliberativo de Diego Gracia en el que, partiendo de los hechos objetivos, planteáramos qué problemas éticos surgen y qué conflictos de valores de sus protagonistas genera este problema ético.

Se identifican los cursos de acción extremos, para que, tras descartarlos busquemos el mayor consenso posible en los cursos intermedios de acción.

María Luz Ibáñez Garrote

Enfermera de Salud Mental

Máster en Bioética

Miembro del Comité de Ética Asistencial del H Dr Negrín

“Nadie posee la verdad moral absoluta, razón por la cual es necesaria la deliberación colectiva. Todas las perspectivas reales, las de todas las personas implicadas y afectadas por la decisión son importantes para perfeccionar nuestro sentido moral…

El conocimiento de nuestras responsabilidades morales propias es necesariamente imperfecto e incierto; en otras palabras, es problemático…

El problema real no está al final del proceso, en la decisión; la verdadera cuestión es el proceso en sí. Entre otras cosas, porque no es seguro que los problemas morales puedan tener una única solución, o al menos una y solo una solución.”

(Diego Gracia)